DIEZ RAZONES PARA RECHAZAR LA SANCIÓN LEGISLATIVA DEL PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN DE LAS PERSONAS CON DERECHO A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO DEL AÑO 2016. (Remitido a Senadores de la Provincia de Santa Fe).
1) LA LEGISLATURA PROVINCIAL CARECE DE COMPETENCIA PARA CREAR UN DERECHO AL ABORTO O A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO.
El Protocolo que obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados de la provincia de Santa Fe el pasado jueves 21 de noviembre, pretende crear un supuesto derecho a la interrupción legal del embarazo, infiriéndolo de modo incorrecto de las excusas absolutorias previstas en el artículo 86, incisos 1) y 2) del Código Penal.
Resulta contrario a las reglas de la lógica pretender inferir de una causal de no punibilidad (como las de los incisos 1 y 2 del art. 86 del Código Penal) un derecho al aborto. Asimismo, el Código Penal no crea derechos, sino que crea delitos, penas, establece causas de justificación y excusas absolutorias.
Los derechos humanos y constitucionales no se derivan del Código Penal, sino de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de la Constitución, sin perjuicio de fundarse los primeros en la dignidad de todo ser humano y ser reconocidos y no otorgados por los Estados signatarios.
Eventualmente, si fuese admisible constitucionalmente –lo que no acontece en nuestro orden jurídico nacional- la creación de un derecho al aborto legal, sería competencia del Congreso de la Nación, puesto que exigiría previamente, una modificación del Código Penal, careciendo de competencia para ello la Legislatura provincial.
Está claro que la sanción de dicho Protocolo implicaría una violación del Código Penal, invadiendo el legislador provincial competencias propias del Congreso de la Nación.
2) EL PROTOCOLO DE ABORTO PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB DEL MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN NO ES UNA NORMA JURÍDICA Y CARECE DE OBLIGATORIEDAD
El Protocolo de Aborto publicado en la página web del Ministerio de Salud de la Nación desde el año 2015, no se encuentra aprobado por resolución de ministro alguno, no constituye un acto administrativo, y carece de obligatoriedad jurídica. Para ser norma jurídica, debió haber sido dictado por una autoridad competente, conforme al procedimiento establecido para el dictado de actos administrativos y haber sido publicado en el boletín oficial, lo que no ocurrió. Técnicamente, es inexistente; no tiene validez jurídica alguna.
3) EL PROTOCOLO TERGIVERSA LA CAUSAL SALUD PREVISTA EN EL ART. 86, INCISO 1) DEL CÓDIGO PENAL COMO CAUSAL DE NO PUNIBILIDAD DEL ABORTO.
El artículo 86, inciso 1) del Código Penal dispone que:
“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.
En primer lugar, cabe aclarar que la CSJN en el fallo FAL no interpretó ni se refirió a este inciso del Código Penal, sino solamente al inciso 2) del artículo 86 del referido código. El Protocolo indica que el término salud debe ser interpretado tal como lo define la Organización Mundial de la Salud, es decir, como el “completo estado de bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones”. Jamás la CSJN sostuvo que el concepto salud del artículo 86, inciso 1) deba ser entendido de ese modo amplísimo.
Dado este concepto de salud, que incluye el completo estado de bienestar físico, psíquico y social, el Protocolo pretende otorgar dicho significado al término salud del artículo 86, inciso 1), lo que es claramente contrario a la finalidad de la norma, dando lugar a un fraude a la ley y a la legalización encubierta del aborto, lo que fue expresamente rechazado por el Congreso Nacional el pasado año 2018.
Aún si se pretendiera que el término salud, incluye también el completo estado de bienestar físico, psíquico y social –lo que contradice el espíritu y la finalidad del actual art. 86, inciso1 del CP-, jamás podría encuadrarse un supuesto de aborto por estar en peligro la salud social y psíquica, ya que, en tal caso, dicho peligro podría ser evitado por otros medios, es decir, mediante la asistencia social, económica y psicológica del Estado.
Está claro que la sanción legislativa del Protocolo publicado en la página web del Ministerio de Salud de la Nación, implicaría una violación del Código Penal, invadiendo el legislador provincial competencias propias del Congreso de la Nación. En todo caso, es al Congreso de la Nación al que le correspondería ampliar el concepto de salud abarcando el bienestar social y psicológico como casual de no punibilidad (sin perjuicio de las graves objeciones constitucionales que merecería dicha ampliación, sobre las que no nos referiremos en el presente).
4) EL PROTOCOLO ABANDONA A LA MUJER QUE PRESENTA UN CONFLICTO CON SU EMBARAZO, DESAMPARÁNDOLA SIN BRINDARLE INFORMACIÓN SOBRE LAS AYUDAS EXISTENTES, LO QUE PODRÍA GENERAR UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
La sanción legislativa del Protocolo también implicaría exponer al Estado provincial a ser demandado por responsabilidad por omisión, al no establecer la obligación de los profesionales de informar a las mujeres sobre la existencia de programas asistenciales tanto del Estado como de asociaciones intermedias, por los que se les ofrece contención, acompañamiento, apoyo psicológico y económico. Ello implica una grave omisión por parte del Estado, pues supone desamparar a aquellas mujeres que por circunstancias de pobreza o cuestiones sociales de otra índole consideran que el aborto es la única alternativa posible, sin ofrecerles la ayuda necesaria.
En contraste con lo que se pretende establecer mediante el Protocolo que obtuvo media sanción, la ley alemana prevé una asesoría para la mujer embarazada en situación de conflicto con su embarazo. En el artículo 219 del Código Penal se establece:
“La asesoría sirve para la protección de la vida prenatal. Debe estar orientada por el empeño de animar a la mujer para continuar con el embarazo y abrirle perspectivas para una vida con el niño. La asesoría debe contribuir a que la mujer tome una decisión responsable y concienzuda. En relación con esto la mujer debe ser consciente de que el que no ha nacido tiene en cada estadio del embarazo también frente a ella un derecho propio a la vida y que, por eso, según el ordenamiento jurídico una interrupción del embarazo solo se toma en consideración como una situación excepcional, cuando la mujer a través de la gestación del niño resulta una carga que es tan difícil y extraordinaria de que ella sobrepase el límite exigible de sacrificio”[1].
Al final de este primer punto, se indica que los detalles están reglamentados en la ley de conflicto del embarazo (Schwangerschaftskonfliktgesetz)[2]. La misma contempla desde la educación, al asesoramiento o planificación familiar entre otros temas.
A diferencia de lo establecido en el derecho comparado, el Protocolo cuya sanción legislativa se pretende, omite todo apoyo y acompañamiento de la mujer en conflicto con su embarazo, desentendiéndose del mandato constitucional previsto en el artículo 75, inciso 23 de la CN, por el que se encomienda al Congreso dictar un régimen de seguridad social en protección del niño en situación de desamparo desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre desde el embarazo y el tiempo de lactancia.
5) EL FALLO F.A.L. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN NO OBLIGA A DICTAR PROTOCOLOS DE ABORTOS
En el fallo FAL, la Corte sólo se pronunció sobre la interpretación del artículo 86, inciso 2) del Código Penal, referido al supuesto de violación, sin pronunciase sobre la interpretación del artículo 86, inciso 1) del referido cuerpo legal, ni sobre la posibilidad de extender el concepto de salud, tal como lo entiende la OMS y el Protocolo que obtuvo media sanción.
La CSJN sólo exhortó al dictado de Protocolos, lo que supone que incitó a las provincias o autoridades a dictarlos, pero de ningún modo las obligó, puesto que no puede hacerlo, ya que eso implicaría arrogarse funciones legislativas que no posee. Tal como lo define el diccionario de la Real Academia Española, el término exhortar no significa obligar, sino “Incitar a alguien con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo”.
6) EL PROTOCOLO ES INCONSTITUCIONAL PORQUE VIOLA EL ARTÍCULO 75, INCISO 22 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El Art. 75, inciso 22 otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, es decir, conforme a su incorporación en el orden jurídico interno. Incorporación que se ha dado mediante la ley aprobatoria Nº 23.849, la que en su artículo 2 dispone que niño es todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad. La misma Convención reconoce en su artículo 6 que todo niño tiene derecho a la vida. También dice en dicho artículo que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño no obligan al Estado Argentino, además de que en lo referido al aborto desconocen las normas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las normas constitucionales de la Argentina. Por otra parte, los funcionarios de tales entidades carecen de competencia para obligar a nuestro país, sin perjuicio de no tener legitimación democrática, ni responsabilidad política.
7) EL PROTOCOLO VIOLA EL ARTÍCULO 75, INCISO 23 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El artículo 75, inciso 23 de la CN establece un marco para la seguridad social y obliga a proteger al niño por nacer desde el embarazo, reconociéndole de tal modo el carácter de persona. Por ello, como consecuencia del argumento lógico a fortiori, si el legislador no puede dejar de proteger mediante un régimen de seguridad social al niño no nacido, menos aún puede dejar de protegerlo consagrando un derecho a su exterminio (derecho al aborto). En otros términos, quien no puede lo menos, tampoco puede lo más.
8) EL PROTOCOLO DISCRIMINA AL NIÑO POR NACER
El Protocolo discrimina al ser humano no nacido, considerándolo un ser de inferior jerarquía, cuyo derecho a la vida no merece ser tutelado, y puede ser desconocido mediante la simple invocación de una violación (sin denuncia penal, ni prueba alguna), o la invocación de un peligro para la salud entendida en un sentido tan amplio, que no habría caso alguno que pueda ser excluido de dicho supuesto.
9) EL PROTOCOLO VIOLA EL PRINCIPIO DE LA IGUAL DIGNIDAD DE TODO SER HUMANO
El principio jurídico por el cual todos los seres humanos somos igualmente dignos, con independencia de cualquier condición, inclusive la de nacido o no nacido, es gravemente violentado por dicho Protocolo, del que se deriva una negación absoluta de la dignidad de aquellos seres humanos más débiles e indefensos –los no nacidos- que no pueden hacer oír su voz, y ni siquiera su llanto, en el marco del proceso político para hacer valer sus derechos.
10) EL PROTOCOLO VIOLA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y RELIGIOSA DE LOS AGENTES SANITARIOS
A pesar de que el Protocolo dice respetar la objeción de conciencia, limita de tal modo su ejercicio que termina desconociéndolo. Ello, por cuanto obliga a los agentes sanitarios a informar a la paciente sobre su supuesto “derecho a la interrupción del embarazo” y a la derivación a otro profesional no objetor.
Tales limitaciones, implican cercenar el contenido esencial del derecho a la objeción de conciencia (art. 28 CN), obligando a los profesionales de la salud a constituirse en cómplices morales, a ser partícipes de un acto que consideran intrínsecamente malo, por atentar directamente contra la vida de un ser humano inocente: el niño no nacido.
Existen otras alternativas para que el Estado informe sobre la práctica y la garantice, sin colocar en cabeza del objetor la obligación de contribuir como partícipe en la aniquilación de un ser humano no nacido.
También el Protocolo niega la objeción de conciencia institucional u objeción de ideario, contrariando la Ley Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, que sí la reconoce, y, dejando sin protección a las personas físicas que componen la institución, las que se han asociado para llevar adelante objetivos conforme a un ideario que la inspira, y que de modo individual jamás podrían alcanzar.
Finalmente, cabe señalar que el Protocolo cercena absolutamente la libertad de ejercicio profesional de los agentes sanitarios, en tanto se los obliga a realizar una práctica que –claramente- se aleja del objeto de su actividad profesional, cual es el de lograr la recuperación, conservación y preservación de la vida y la salud de las personas, no su eliminación ni causación de mal alguno.
[1] Código Penal alemán, traducción de Claudia López Díaz, Universidad Externado de Colombia.
[2]Schwangerschaftskonfliktgesetz. Recuperada de: https://www.gesetze-im-internet.de/beratungsg/index.html (Consultada el 25 de noviembre de 2018).